经济补偿金的计算（2021年最新的劳动法）

被人力资源和社会保障部于2017年11月24日废止的《关于印发违反和解除劳动合同的经济补偿办法的通知》（劳部发〔1994〕481号）第十一条规定，本办法中经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。但2008年1月1日起施行的《劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿中的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。前述规定存在实质上的不同，且并未说明哪些工资可以不计入、哪些工资必须计入，实践中如何认定呢，本期就解析相关裁判要旨。

本期目录索引

一、单位未举证承担不利后果

二、以社保缴纳基数计算与事实不符（改判）

三、前12个月包含当月

四、包含岗位补贴及绩效工资

五、特别提示：严格执行离职前前12个月（改判）

一、单位未举证承担不利后果

关于经济补偿金数额，A公司其未举证证明双方劳动关系解除前L十二个月的平均工资数额，其应当承担举证不能的法律后果。仲裁裁决A公司支付L经济补偿金8000元，L未提出异议，一审法院予以确认。【(2020)鲁02民终1954号】

二、以社保缴纳基数计算与事实不符（改判）

A公司提交的2017年7月至2018年6月的工资发放明细表，证明L离职前12个实发工资为每月5203元，L不认可，但其未提交证据予以推翻，故，本案解除劳动合同经济补偿金工资计算标准应为实发放工资数额5203元及奖金（资金数额为50000元奖金/24个月），合计7286.3元。原审以社会保险缴纳基数计算月平均工资数额与事实不符，本院予以纠正。【（2020）鲁02民终1473号】

三、前12个月包含当月

2018年5月31日双方解除劳动合同，前十二个月的平均工资应包括2018年5月份工资，而不是A公司所称的2018年4月份之前的十二个月平均工资，从双方均认可的中国银行交易流水明细清单及税收完税证明可知，前十二个月平均工资为L所称的7555元。【（2020）鲁02民终1460号】

四、包含岗位补贴及绩效工资

一审按照L解除劳动关系前12个月的月平均工资认定L的月平均工资数额，正确。A公司主张应按照合同约定的每月工资2000元认定L的月平均工资，不应包含岗位补贴及绩效工资，无法律依据，本院不予采纳。【(2020)鲁02民终4202号】

五、特别提示：严格执行离职前12个月（改判）

青岛市中级人民法院曾在（2018）鲁02民终4710号案件中认为，被上诉人L自2010年11月1日起入职上诉人处，担任法定代表人职务，双方签订了期限分别为2010年11月1日至2013年12月31日、2014年1月1日至2014年12月31日的劳动合同。合同期满后，双方虽未续签劳动合同，但L仍继续担任法定代表人职务，上诉人亦继续为其缴纳社会保险费。L2015年7月20日的辞职报告载明其最终负责工作到2015年7月24日，能够证明L辞去法定代表人职务，但不能认定双方解除之间的劳动关系。因此，上诉人主张其与被上诉人之间不存在劳动关系，被上诉人从未为上诉人提供过工作，与被上诉人只存在社保挂靠关系的理由不能成立，本院不予支持。虽然双方签订过“离职协议”，但协议签订后，双方并未按照协议约定履行，协议履行的条件已不存在，上诉人主张应按照协议约定认定双方权利义务关系的理由并不充分，本院不予采纳。关于经济补偿金的认定，L以上诉人未及时足额支付劳动报酬和缴纳社会保险费提出解除劳动合同，一审依据《劳动合同法》第四十六条规定，认定上诉人支付经济补偿金并无不当。但经济补偿金的月工资标准是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案劳动合同解除前十二个月L的月平均工资为1353.33元，因此，上诉人应支付L经济补偿金8796.65元。一审按照月工资7080元认定L的经济补偿金不当，本院予以纠正。上诉人该上诉理由成立，依法予以支持。