今年55岁的安徽芜湖人张红梅虽然到了能在家养老的年纪，但仍然选择在北京做家政赚钱——这份工作没有风吹日晒，干3个月的收入能顶得上她一年的养老金，对此，她很满意。

在我国，职工符合“男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的”，应该退休。但像张红梅这样超过退休年龄仍在工作的“银发就业者”，不在少数。

2019年年底中国老龄科学研究中心发布的抽样调查结果显示，农村老年人中有10.6%仍在工作。国家统计局今年4月29日发布的《2021年农民工监测调查报告》显示，50岁以上的农民工占比达27.3%。

根据现行劳动法律法规，“银发就业者”与用工单位不再形成劳动关系，用工单位仅需支付报酬，双方不涉及社会保险等。这使得“银发就业者”的劳动权益保障处于空白地带。

多位专家近日接受《法治日报》记者采访时提出，随着我国老龄化程度的加深，“银发就业者”势必越来越多，他们的劳动权益亟须通过制度予以保障。

退而不休继续工作用工双方存在需求

5月9日下午，记者在北京市朝阳区一小区门口见到了刚从雇主家下班的张红梅。她身穿一套黑色休闲服，两手略显浮肿，那是长期从事家政工作留下的痕迹。

张红梅个头不高，说话时带着浓重的口音，语速很快。她告诉记者，自己以前在芜湖市一家工厂上班，后来工厂经营陷入困境，她熬到50岁就退休了。2018年过完春节，她和丈夫跟随老乡一起到北京打工，丈夫干装修，她从事家政，两人租住在首都机场附近的一个城中村里。

张红梅早上5点多起床做早饭，饭后乘坐公交车往雇主家里赶，一般8点前到岗，换上工作服后，开始刷碗、打扫房间、擦地板、准备饭菜，下午4点下户换上干净衣服，再坐公交车回家。她每周工作6天，每月收入5000元左右。

当被问及是否跟雇主签订合同时，张红梅称，“哪有什么合同，都是干一个月给一个月钱”。此外，雇主每年给她买一份意外保险，其他就没有了。

与张红梅一样，今年68岁的湖南邵阳人文善公，也是一边领着养老金，一边打工挣钱。不同的是，文善公参加的是城乡居民养老保险，养老金很少，每月只有一百一二十元。

文善公的老伴早逝，他一边在建筑工地打工，一边独自抚养两个儿子。如今，两个儿子先后大学毕业，都定居在湖南长沙。

2014年，年满60岁的文善公开始领养老金，当时每月只有五六十元。无奈之下，他继续跟着熟人在当地的建筑工地打工，砌墙、粉墙，每年能有两万元左右的收入，为自己赚养老钱。

但文善公发现，近两年，施工队喊他干活的次数越来越少，他去年收入只有七八千元，今年以来工作的机会就更少了。“我现在年纪大了，身体也不太好了，人家不要我了。”文善公感慨地说。

他告诉记者，在他老家，像他这样一边领着养老金、一边在外面打工的村民还不少，但没听说有签合同的情况。

去年从一所学校退休的北京市民杨娟，为了给家庭增加收入，退休后马上找了一份陪读老师的工作，在领养老金之外，每月能多挣8000元。

他们只是我国“银发就业者”群体的一个缩影。

近年来，不少老年人超过退休年龄仍继续工作。根据2019年年底中国老龄科学研究中心发布的抽样调查结果显示，有10.2%的老年人还在从事有收入的工作。城镇老年人中有9.7%仍在工作，农村老年人中有10.6%仍在工作。

根据国家统计局今年2月发布的数据，2021年，我国60岁及以上老年人口达26736万人。

在中国社会科学院法学研究所社会法室副主任王天玉看来，这种现象符合社会发展趋势。随着人口老龄化程度的加深，加上养老金替代率的降低，未来将有更多老年人口进入就业市场。

北京志霖律师事务所管理合伙人谢阳认为，即使超过退休年龄，很多老年人在身体、智力方面完全具备继续工作一段时间的条件，甚至在管理经验等方面占有优势，因此超过退休年龄人员也是有价值的人力资源。此外，这些老年人继续工作，也反映出用工关系双方都存在这种需求。超过退休年龄人员继续就业的现象今后还会更普遍。

不适用劳动法规范权益保障存在空白

张红梅在雇主家干活时非常小心，避免出现意外事故。虽然雇主每年给她购买意外伤害保险，但她还是担心出了意外，不仅自己受罪，可能还要承担一部分医疗费用。

2022年1月中旬，她拿着抹布在擦抽油烟机时，由于个头不够，就站到橱柜柜面上，结果柜面太滑，她一不小心失去平衡跪在上面，好一会儿才爬起来，“膝盖淤青了很长时间，幸好没有骨折”。

记者登录中国裁判文书网检索发现，“银发就业者”在工作期间遭遇意外的事情时有发生。今年4月8日，浙江省湖州市吴兴区人民法院上传的一起案例中，53岁的云南人阮某在湖州一建筑工地上工作时不慎从脚手架上摔下受伤。阮某要求工地项目公司为其申请工伤认定，但由于超过退休年龄而不能与公司形成劳动关系，无法享受工伤保险。

还有的“银发就业者”在工作期间被拖欠劳动报酬。今年1月，最高人民检察院发布5起拒不支付劳动报酬典型案例，其中一起涉及“银发就业者”——浙江省义乌市某文化传播有限公司在经营量贩KTV时，因经营不善拖欠方某某等27名员工工资97089元，其中两名员工年龄超过了退休年龄。

记者以“超过退休年龄”“劳动争议”作为关键词在中国裁判文书网上检索，总计搜索到1200多份民事一审判决书。劳动者起诉的原因包括工作期间受伤、拖欠劳动报酬、不予支付补偿金等。

王天玉分析认为，在现行法律框架下，超过退休年龄并领取养老保险待遇的劳动者只要仍在工作，不再适用劳动法规范，而归入民法调整范畴，也就是通过签订劳务合同调整与用人单位之间的权利义务，一旦双方没有签订劳务合同，或者劳务合同中对相关内容语焉不详，劳动者的权益保障就存在真空地带，发生上述争议的风险非常大。

在谢阳看来，相对于劳务关系，我国法律对劳动关系的规定相对具体、全面，有一整套由特别法律、法规、部委规章等组成的法律体系，它有很多特有的制度和特点，比如试用期制度、书面合同、双倍工资、解约经济补偿金制度、违法解约赔偿金制度、社会保险制度、工伤制度等，这些制度在劳务关系中基本是不存在的。

谢阳举例说，依据法律规定，劳动合同必须书面形式签订，如果不签订书面合同，还需要承担支付双倍工资的责任，而对于劳务合同，我国法律没有规定必须订立书面合同，也没有对劳务关系做专门立法，所以劳务关系中的具体权利义务主要依赖于当事人自己约定，超龄人员如果不签署书面合同，对于日后维权肯定会产生不利影响。

王天玉认为，产生这种冲突的原因之一，是我国的退休制度一定程度上已经滞后于社会的发展。

“我国现行退休制度确立于1978年，当时全国平均寿命男66.9岁、女69岁，符合退休条件的职工数量并不多，国家发放的退休金属于福利性质。改革开放40多年来，我国的经济社会有了巨大变化，已经建立与个人缴费挂钩的社会养老保险制度，领取养老金的人群范围也急剧扩大，像‘银发就业者’，不能仅因为超过退休年龄就否定其劳动者身份和就业权利。”王天玉说。

规范劳务合同签订适时改革退休制度

值得注意的是，针对“银发就业者”在工作期间受伤等问题，人力资源社会保障部门和个别地方已在探索扩大工伤保险的覆盖面。

2016年3月，人力资源和社会保障部印发相关意见提出，用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。

2019年4月，浙江省衢州市下发《退休返聘人员参加工伤保险试行办法》，用人单位聘用男性65周岁及以下、女性60周岁及以下退休返聘人员期间，可为其单独办理工伤保险。截至当年11月底，近5000人参加了此项工伤保险。

2020年12月，广东省出台规定，将已享受和未享受机关事业单位或城镇职工基本养老保险待遇人员，纳入工伤保险。

这意味着，在一些地方，用人单位聘用符合条件的“银发就业者”，可为其单独办理参加工伤保险手续。

王天玉的建议是，在现行法律框架下，就“银发就业者”普遍涉及的工伤保险问题，可以采取区分劳动权益和社会保险权益的方案，在地方探索的基础上，扩大工伤保险的覆盖范围，将他们纳入工伤保险制度。

在谢阳看来，一些地方已经出台了超龄人员参加工伤保险的具体办法，但是对于参保者有一定的限制条件，比如年龄在65周岁以下且未依法享受职工基本养老保险待遇，这些限制太多，应该予以取消，“超龄人员的工伤保障是底线”。

王天玉还建议，在现行法律框架下，“银发就业者”即便不能与用人单位签订劳动合同，但仍可以与用人单位签订劳务合同，因此政府可以推荐劳务合同范本、提倡双方签订规范的劳务合同，明确约定工作内容、劳动报酬、医疗补偿等双方权利义务，保障合法权益。

在王天玉看来，从长远而言，更需要改革现行劳动法律制度，特别是改革退休制度，将“银发就业者”纳入劳动法律调整范畴，“除了年龄外，他们的工作状态与能建立劳动关系的劳动者没有任何差别”。

“从更长远的角度看，通过建立劳动关系来保护超龄人员可能才是根本之道。”谢阳说。

（文中张红梅、文善公、杨娟均为化名）　　

作者｜法治日报全媒体记者 陈磊

漫画｜高岳

来源｜法治日报