【按语】这是我2007年写的一篇文章。是我当年对执行程序的本质的认识。十五年来，中国的民事诉讼法学飞速发展，民事诉讼法进行了四次修订。最高法院发布了许多司法解释、意见或者批复，指导着司法实践。2022年6月21日，《中华人民共和国民事强制执行法（草案）》已经提请十三届全国人大常委会第三十五次会议初次审议。值此《民事强制执行法》征求意见之际，我找到了残存的稿件，原貌呈现给读者方家，以此为开篇，谈点匹夫之见，敬请批评指正！

英国伟大的剧作家和诗人威廉·莎士比亚，于1597年前后创作了举世闻名的戏剧《威尼斯商人》。《威尼斯商人》中高利贷者夏洛克要求债务人安东尼奥在无法履行债务时偿还一磅肉的故事情节，我们大家几乎是耳熟能详，我不赘述。本剧所歌颂友谊和爱情的主题、所反映的资本主义商业资产阶级与高利贷者之间的矛盾以及作者对资产阶级社会中金钱和法律等问题的思考也不是本文要讨论的内容，我们也不再讨论这部剧作的重要文学成就，我们只关注夏洛克的法律上的命运。

自从这部戏剧上演以来，夏洛克一直就是一个贪婪、阴险、偏执、冷酷、凶残、唯利是图的高利贷者的典型形象，在文学上、在道德上都是如此 。而造成这一切的原因，就是他在法庭上提出的主张和他最后的败诉。

然而，历史从来都不是片面的

最先为夏洛克鸣不平的是德国著名法学家鲁道夫·冯·耶林。他在《为权利而斗争》中写到：“为割下安东尼奥身上的一磅肉而驱使夏洛克走上法庭的是憎恶和复仇心，从诗人让夏洛克说出的台词中看，不管是从他口中道出，还是从别人口中道出，无疑同样是真理。” [1] 鲁道夫·冯·耶林以这样的笔触赞叹道：“‘我要求法律（ich forore das gesetz）’诗人在上面四个单词中，用了任何一个法哲学家也未能确切表达的方法，淋漓尽致地描绘了主观意义的法和客观意义的法的真正关系以及为权利而斗争的含义。自这数语道出的瞬间，案件从夏洛克主张个人权利急转为涉及到了威尼斯的法律，将这数语道出之时，这个男子汉表现出多么力量强大，威风凛凛！”[2]在此之前，还没有人能够如此赞扬夏洛克，而且这赞扬又是如此具有说服力。这位著名法学家同时深刻指出：“谋求属于自己一磅肉的犹太人在此已并不存在，叩开法律大门的是威尼斯法律本身——因为他个人的权利与威尼斯的法律是一体的，他个人的权利丧失的同时，威尼斯的法律本身也将崩溃……狼狈败下阵来的不是犹太人夏洛克，而是无望地谋求法律庇护的处于最下层社会的中世纪的犹太人的典型形象。”[3]这位法学家对于个人权利和国家法律的论述竟如此精辟而富有独到的见地。透过戏剧本身，这位法学家几乎把这部文学作品变成了形象性的法学论著。然而，这位法学家在这里却并没有使超越时代的夏洛克们看到法律带给他们的希望。法学家悲叹道：“在以卑劣的机智使他的权利化为乌有的重压之下，他自己现出破绽，他遭到了背后的猛烈嘲讽，意志消沉，垂头丧气，摇摇晃晃地离去。不能不使人想到，在他败诉同时，威尼斯的法律屈服了。” [4]正如剧中“法官”鲍西娅所说：“按照威尼斯的法律，你（夏洛克）的控诉是可以成立的。你（安东尼奥）的生死现在操在他的手里， 那商人身上的一磅肉是你（夏洛克）的；法庭判给你，法律许可你。”夏洛克在具体法律环境下的主张是何等的正当啊。但夏洛克们几百年来的抗争也仍然没有使他们自己走出失败的境地，即使在为权利而斗争的伟大旗帜之下。

王泽鉴教授将这篇文章列为其《民法总则》的第一章的第一节，认为：“是书富有感情，而且创见极多，能够说出别人所不能说的话。”并将其作为对学习民法者的“精神教育”[5]。

从为权利而斗争到为法律而斗争

《为权利而斗争》也译为《法律的斗争》，这是德文的缘故。但是在汉语，却远不是一回事，一个人的权利是权利，一个人的法律却不是法律。“为权利而斗争”与“为法律为斗争”有着本质的不同，而且这个不同却是显而易见的。耶林先生一个半世纪之后，谢鸿飞博士在《公民与法律：以四个典型人像为例》一文中，以安提戈涅、苏格拉底、夏洛克与拉斯科里尼科夫为例，深刻阐述了公民与法律的关系。文中又一次以赞赏的笔触谈到了夏洛克，谈到了耶林为夏洛克平反：“数百年后，夏洛克终于遇到一个真正的知音，那就是德国著名法学家耶林。在《为权利而斗争》的演讲中，夏洛克一改以前的丑陋卑俗，成了捍卫威尼斯法律的护法英雄，一个理想的法律人的典型形象。” [6]并且对之评论道：“鲍西娅巧妙地击败了夏洛克。虽然鲍西娅的机智让人赞叹，但文学是文学，法律是法律。她用看起来合理的诈术欺骗了夏洛克。在道德上，鲍西娅也并不比夏洛克高明。”[7]因为:“法院的判决理由明显是错误的。法院完全可以用其他理由，比如以公序良俗原则驳回夏洛克的不合理要求，但同时保护夏洛克的债权。”[8]这评论一针见血，恰当地揭露了审判者道德上的卑鄙和法律上的无理，并从实体法角度简明而直截了当地驳斥了判决。他接着写到:“耶林在演讲中，提出了两个命题：公民为权利而斗争就是为法律而斗争；为权利而斗争既是公民对自己的义务，也是对社会的义务。原因在于，权利由于法律，才有生命，同时权利又将生命归还法律。法律的本质在于实行，法律不适于实行或失去实行的效力，法律就没有资格称为法律了；法律的权威取决于权利的行使，个人为权利而斗争，既使个人权利得到了法律的保障，也使法律有了生气。法律与权利的关系犹如血液的循环，出自心脏，归于心脏。因此，个人坚决主张自己应有的权利，是法律能够生效的条件。法律的毁灭，责任不在于侵犯法律的人，而在于被害人缺乏勇气。‘勿为不法’固然可嘉，‘勿宽容不法’尤为可贵。”[9]

谢鸿飞博士指出：“我们要做的，……是要完善程序，提高我们保护权利的技术。可以想象，如果人人都为了自己的利益，不再主张自己的点滴权利，法律将在一次次的隐忍中失去所有的意义，我们承诺的法治蓝图就只是海市蜃楼而已。” [10]显然，这是将个人的为权利而斗争的行为融入祖国的法治蓝图之中了，是为法律而斗争。

我赞同耶林的为权利而斗争的主张，我更愿意响应谢鸿飞老师的为法律而斗争的号召，这正是我们披荆斩棘不断前进的方向。

现在，这桩公案并没有了结

我们没有必要，也不可能回到中世纪；我们同样无需没有必要再虚拟一个法庭，还要让夏洛克“听说东方有中华大国，乃当今世上法治昌明之国家，且依据环球贸易组织之规定，可受理各国纠纷，于是便聘请夏律师向中国法院申请再审。”而且还要“法院受理后通知安东尼奥应诉，安东尼奥遂亦聘请安律师，并会同巴萨尼奥、鲍西娅等人同赴中国而来。”[11] 这些无法实现的假设没有也不可能提高法的说服力。法的真理是一个不停顿的发展过程，我们必须从法律本身出发。

“夏洛克道出的台词是被侵害的法感情超越时代和国家差别的内心独白，权利归根到底必须是权利，这一确认牢不可破。”[12] 法律是时代的产物，但法理绝不是可以随时更换的时装。 超越时代和国家差别的法感情在继续着此案的理性审判。正如一切道德的、文学的论述及其他理论的论述都代替不了法律上的审判活动一样，解决法律问题的最好的地方是法庭。

为了不使法律 “在一次次的隐忍中失去所有的意义”，为了我们承诺的法治蓝图不成为海市蜃楼，我们应该就从本案的“不隐忍”开始。

让我们回到本案的法庭上来！让我们直面“法官”的审判！

鲍西娅：“你必须从他的胸前割下这磅肉来；法律许可你，法庭判给你。这约上并没有允许你取他的一滴血，只是写明着‘一磅肉’；所以你可以照约拿一磅肉去，可是在割肉的时候，要是流下一滴基督徒的血，你的土地财产，按照威尼斯的法律，就要全部充公。……犹太人，除了冒着你自己生命的危险割下那一磅肉以外，你不能拿一个钱。……法律上还有一点牵涉你。威尼斯的法律规定：凡是一个异邦人企图用直接或间接手段，谋害任何公民，查明确有实据者，他的财产的半数应当归受害的一方所有，其余的半数没入公库，犯罪者的生命悉听公爵处置，他人不得过问。你现在刚巧陷入这一条法网，因为根据事实的发展，已经足以证明你确有运用直接间接手段，危害被告生命的企图，所以你已经遭逢着我刚才所说起的那种危险了。快快跪下来，请公爵开恩吧。”

既然鲍西娅以法律的名义判决夏洛克可以割下“一磅肉”，这就已经确定地表明了威尼斯的法律容许订立“割肉”的契约。那么，相关的一切伦理道德和实体法问题都变成了历史问题，留给了历史学家，而不是法学家。即使是被宣判为立即执行死刑的罪犯都有最后陈述的机会，让我们略去“法官”身份问题、实体法问题及其他枝节问题，直面上述判决所涉及的如下法律问题：

“法官”判决夏洛克可以割下那一磅肉，但他无法割下那一磅肉，因为不能流下一滴血，那么其后“割肉”的义务归谁？即：当公民自己无法或者无力去执行法院的判决时，执行法院的判决的责任归谁？

答案是确定的：国家，只有国家！

法院的判决是国家的意志的体现 (中国法院的判决书上盖着鲜红的带有国徽的印章就最直接地说明了这一点) 。实现国家意志却绝不能仅仅靠一纸法律文书，法律文书的后面是国家执行本身意志的强大的执行能力。国家对于执行法院的判决具有不可推卸的责任，除非不需要，否则责无旁贷。马克思曾经指出：“随着法律的产生，就必然产生出以维护法律为职责的机关——公共权力，即国家。”国家，只有国家，才是法律执行程序的终极完成者和力量保障者。这不仅仅是诉讼法问题，其本质上是宪法问题，现代意义的宪法都明确规定了法院是国家的审判机关，代表国家进行审判活动。在这个意义上，法院的审判活动其实就是国家实现自己意志的行为。如此说来，如果夏洛克没有能力去“割下一磅肉而不流一滴血”，那么，他就有权利要求国家或者其代表为了执行法院的判决而为他割下那“一磅肉”。国家的责任在此是绝对地不可推卸，因为国家是在实现自己的意志。

至于 “法官”鲍西娅的其他所有关于夏洛克财产充公和犯有罪行的判词在此基础上就变得没有丝毫根据而不堪一击了。真正应该快快跪下来，请求公爵开恩的不是夏洛克，而应是“法官”鲍西娅，因为她亵渎了法律。

执行的目的，与其说是为了胜诉者，不如说是为了国家自己。我们可以得到这样的结论：执行（程序）的本质就是国家实现自己意志的行为。

没有执行（程序），一切法律都将化为乌有，一切国家、政党、组织以及法学家等等能够影响法律的团体或个人的善良的或者邪恶的法律主张都将灰飞烟灭。

没有有力的执行程序，所有的平等、公正、善良等等法律价值的实现都是纸上谈兵。不保障法律的正当执行，那么，对法律寄予热望的所有立法者的所有关于平等、公正的美好词句，最多也只能是善意的谎言。

没有强有力的执行程序，法院的判决、裁定不但将失去它应有的功能，而且将变得有害于社会。因为，这等于明确地告诉了人们：不尊重法律、不遵守法律不会有任何不利于自己的后果，违法或者犯罪的行为将不会受到法律的追究，从而明确地鼓励人们去进行违法或者犯罪行为。

疑问：执行怎么会难呢？

相对于国家的强大力量，一切组织、团体和个人的力量就显得渺小了。这样的常识性认识与当今中国“执行难”问题显得如此的格格不入，不论理论家罗列出多少玄妙的理由来说明“传统执行理念的形成是中国长期以来历史、政治、经济、法律文化等因素合力作用的结果。”来解释“执行难”[13]都难以说服拿着判决书却得不到执行的老百姓。因为，老百姓已经将那常识性认识深深地刻在自己的思想中了：如果一个国家还不能迫使一个组织或个人服从国家的意志，那么，还能有什么力量能够保障债权人的利益呢？那么，国家还能做什么呢？“执行”，非不能也，实不为也。执行难的实质是：获得了代表国家意志资格和职责的某些机构或个人没有真正地、尽职尽责地去实现国家的意志。美国小石城中小学种族隔离教育案：为了执行最高法院关于公立学校应该实行黑白合校的判决，美国联邦政府派出了军队。国家应该采取所有的合法手段去及时而坚决地执行法院的判决。国家的一切相关机器都负有在法院的指令下依法执行针对于自己的法院判决的责任；国家的一切相关机器都负有在法院的指令下依法协助法院执行针对于其他人的法院判决的责任。因为国家一切机器的最终职能就是实现国家意志。

探讨以上问题的目的绝不是仅仅为了什么了却历史公案。近闻国家自上而下开始构建国家执行威慑机制的重大执行改革实践活动[14]。又闻将行政机关纳入联动效果明显，执行威慑机制已经在全国启动[15]，这是正确的方向，契合我的上述想法。执行威慑机制实质就是执行制裁机制。执行制裁机制所体现出来的行为是法律的正当要求和国家职能的正确体现。国家理应如此，早该如此。

在未来修改《民事诉讼法》时，我们应该以法律的形式来肯定我国人民为法律而不懈斗争的伟大成果，将在司法实践中探索出的成功经验以法律条文固定下来，使法律作为代表人民的国家意志不再成为任人扭曲和蹂躏的对象，使公平与正义之剑闪耀出它应有的光芒。

如果道德和价值观认为夏洛克不应该拥有债权，法院可以根据体现这些道德和价值观的实体法判决夏洛克不拥有债权。但是如果法院判决夏洛克拥有债权，那么，在夏洛克无能为力时，国家就应该以一切合法手段及时而坚决地执行法院的判决。

李文江律师

2007.7

注释：

[1] 鲁道夫·冯·耶林：《为权利而斗争》中国法制出版社2004年11月第1版62页

[2] 同上 63页

[3] 同上 63页

[4] 同上 63页

[5] 王泽鉴：《民法总则》中国政法大学出版社2001年1月1日第1版，第1页

[6] 谢鸿飞：《公民与法律：以四个典型人像为例》http://www.iolaw.org.cn/shownews.

[7] 同上

[8] 同上

[9] 同上

[10] 同上

[11] 曹呈宏：《威尼斯商人案再审》http://www.zzhf.com/detail.

[12] 同[2]

[13] 梁向阳：《国家执行威慑机制迈出了坚实一步》《法制日报》2006年6月29日报道

[14] 蒋德：《威慑联动破解执行难威力几何》《法制日报》2006年11月9日报道

[15] 张启楣主编《执行改革理论与实证》，人民法院出版社，2002年9月版 转载自常怡在线http://www.swupl.edu.cn/changyi/index.htm